贸易虚假已成导致保理纠纷频发的主要因素
来源：金杜说法
保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。目前，通过保理业务获得银行融资已经成为企业间较为流行的一种获取流动资金的方式，我国的保理业务量以及年增长量也排名于世界前列。
对于保理业务中的基础贸易卖方（即应收账款债权人）而言，保理是以贸易中形成的应收账款为基础的融资。如果应收账款形成的贸易背景不真实，则应收账款是否存在、叙做保理是否有效、保理银行如何保护自身利益等都将存在问题。近年来国内大量的保理纠纷案例显示，背景贸易虚假已经成为保理银行的主要融资风险之一，也是导致近年来保理业务频繁发生纠纷的主要因素。
为此，中国银监会于2013年7月31日发出《中国银监会关于加强银行保理融资业务管理的通知》（银监发【2013】35号，以下称“35号文”），要求保理银行审查贸易背景的真实性。2014年4月10日，中国银监会又发布《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号令，以下称“《暂行办法》”），再次明确要求保理银行从严审查交易背景的真实性与合法性，确认相关交易行为真实合理存在。
实践中，保理业务中背景贸易虚假至少包括两种情形。一种情形是贸易双方之间并没有真实的贸易往来，这种情形下或者是贸易双方共同形成虚假的贸易文件而不履行文件项下内容，或者是卖方伪造买方签章伪造有关贸易文件，也同样不存在真正的履行。此时，买卖双方之间根本没有贸易行为，双方或者卖方却虚构出贸易文件来骗取保理银行的融资，已经涉嫌骗取贷款罪等刑事犯罪。
另一种情形是贸易双方虽然存在真实、有效的贸易合同，但卖方尚未履行或仅部分履行交货义务，却利用该等贸易文件项下的全部账款向保理商叙做保理业务。与第一种情形不同的是，卖方并非不打算履行交货义务，只不过是超前利用尚未产生的应收账款（即未来应收账款），在尚未履行或仅部分履行交货义务时就以全部账款叙做保理业务。
而保理业务主要是针对赊销贸易，即卖方先行交货后买方再在一定期限内支付货款，也正是这一时间差形成了卖方对买方的应收账款，从而卖方可以该应收账款转让给保理银行进行保理业务。因此，如果卖方并未履行交货义务，却以尚未产生的应收账款叙做保理业务，也应属于贸易背景不真实的一种情形，这也是《中国银监会关于加强银行保理融资业务管理的通知》（银监发【2013】35号）明令禁止保理商针对未来应收账款做保理业务的原因。
在上述第一种情形下，无论是买卖双方串通还是卖方伪造买方签章，都存在明显的骗取保理银行融资的恶意，很可能被认定为以合法形式掩盖非法目的而导致保理协议等文件无效。在保理协议等文件无效或者效力存在争议的情况下，保理银行主张作为应收账款的受让方向买方索要应收账款就缺少了合同依据，其主张有可能得不到法院的支持。
而且，保理协议等文件中还往往约定了保理银行对卖方的诸多权利，例如要求回购权、不能取得应收账款时立即宣布融资到期等权利，如果保理协议等文件的效力存在瑕疵，保理银行要向卖方行使该等权利也就没有了合同依据，从而给保理银行控制风险、将可能的损失转移给卖方增加了难度。而且，在此种情况下，买卖双方或者卖方根本就是出于骗取银行融资的故意，并非只是为了解一时之急，所以金额往往巨大，且提前做好了充分的逃债准备，保理银行往往很难追踪到对方的资金或者资产，获得偿还的可能性很小。
在第二种情形下，卖方尚未履行交货义务却以未来应收账款叙做了保理业务，也即卖方对买方的应收账款尚未产生，就已将尚未产生的应收账款“转让”给了保理银行。此时，应收账款尚不存在，也即应收账款转让的标的物并不存在，显然转让成为了无本之木，该转让是否成立、效力如何都将存在争议。并且，由于卖方没有履行交货义务在先，买方对卖方具有先履行抗辩权[3]，并且可以此对抗保理银行[4]，拒绝向保理银行支付款项。
需要说明的是，在第一种贸易不真实的情形下，即使保理协议等文件未被认定为无效，但由于卖方在客观上并未履行交货义务，保理银行同样还要面对第二种情形下的上述全部风险。
另外，当上述风险发生、保理银行由此产生损失时，保理银行还可能被法院认定为保理银行没有尽到审查义务（关于保理商的审查义务介绍详见下文）而根据具体案情（例如保理协议被认定为无效的情况下）要求保理银行承担相应过错责任。此时，至少在民事法律关系上，保理银行可能面临自行承担部分损失、无法向卖方或买方追偿的风险。
关键词：保理业务 | 商业保理 | 虚假保理 | 利远资产管理
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